從可能獲得的各種有關知識產權的著述中可知，知識產權保護是與科學技術的發展與進步密切相關的，是由科學技術相對發達的國家作領頭羊，其他國家以不同的速度跟進的一種政策與法律機制的形成和發展過程。盡管到目前為止，各國、各地區的知識產權保護政策與法律還存在著相互的差異，但“保護創新”應當是現代意義的知識產權保護制度共有的特征。這一特征意味著，知識產權保護是一種至少在一定程度上否定傳統、推崇新奇的機制。這種機制運作的直接結果就是使處于現代文明前沿的發達國家及其國民永遠享有更多的優勢。相比之下，那些生活在由傳統文化支配的氛圍中的不發達國家及其國民則只能處于被要求尊重他人知識產權的地位。然而事實上，任何一種“現代”的科技與文化成果都有其發展的根基，都離不開傳統文明的鋪墊。即使從表面上看，大部分現代科技與文化成果已經完全擺脫了傳統的束縛，甚至不再有絲毫傳統的痕跡，但這依然不是人類生存與發展的全部。尤其對那些千百年來未離開故土的民族而言，傳統的自然與人文財產仍然在其生產與生活中發揮著巨大而不可替代的作用。

　　在許許多多重要的傳統財產中，首先受到重視的是“民間文學藝術表達（expressions of folklore）”。這是因為，許多發達國家的人們在充分享受現代科學技術成果之余，再次感受到了傳統文化的可貴，或者至少可以成為他們茶余飯后消遣的“零食”，于是利用他們手中掌握的現代技術，通過錄音、照相、拍攝電影與電視片等方式記錄甚至根據他們自己的理解與好惡“改造”其他民族的傳統文化形式，并最終借助各種商業化的大眾傳播媒體向公眾傳播，為他們自己賺取了大量的金錢和財富。但與此同時，傳統文化發源地的人們不但沒有獲得任何回報，反而經常會因使用者的隨意“改造”、“渲染”與曲解而被誤解，甚至受到諷刺、嘲弄與誣蔑。

　　按照發達國家確立的知識產權保護規則，沒有特定權利主體的文化現象，以及存在超過一定時間的文化成果都被視為“公有領域”的東西，任何人均可隨意使用而無需征得他人的許可，更不必向他人支付使用費。據此，那些自古以來就有的文化成果，以及在傳統文化現象基礎上自然發展的民間文學藝術表達都將屬于公有資源，人人都可根據自己之需取而用之。

　　自20世紀50年代起，非洲、南美等地的一些不發達國家首先提出了保護民間文學藝術表達的主張，要求在國家及國際層面上建立一種特殊制度，以對抗對民間文學藝術表達的任何不適當的利用，尤其對抗那些由域外人士實施的、利用民間文學藝術賺錢但卻不給予其發源地人民任何回報的利用。從20世紀60年代末至80年代初，一些不發達國家先后通過國內立法和區域性國際條約的形式確立了對民間文學藝術表達的保護。【注】根據這些國家立法及國際條約的規定，民間文學藝術表達將被作為一個國家或民族的“文化遺產（cultural heritage／cultural patrimony）”、“傳統遺產（traditional heritage）”或“公共文化資源（cultural public domain）”而加以保護。任何人欲使用此種財產時，必須支付費用。

　　根據聯合國教科文組織（UNESCO）與世界知識產權組織（WIPO）提出的《保護民間文學藝術表達，防止不正當利用及其他損害性行為國內示范法條（Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions）》中背景資料的介紹，在不同國家的立法及國際條約中，對“民間文學藝術表達”這一概念的解釋并不相同，但大致的共同之處在于，一般都在定義中規定，所謂的民間文學藝術表達必須不知作者是誰，但可認定系該國國民的表達。班吉協定則將民間文學藝術表達界定為由“群體（communities）”而非“作者（authors）”完成的東西，從而排除了可通過常規版權法保護的民間“作品”。突尼斯提供的示范法條則規定，民間文學藝術表達包括可認定由一國國民或者該國之部族群體完成的創作。摩洛哥版權法規定，民間文學藝術表達僅指符合創作條件的未出版的作品；阿爾及利亞與突尼斯兩國的版權法則未限定民間文學藝術表達必須是未出版的作品。塞內加爾版權法明確規定，民間文學藝術表達僅涉及文學與藝術領域的創作；班吉協定與突尼斯提出的示范法條則認為，民間文學藝術表達也包括科學領域的作品。大多數此類立法都規定，凡基于民間文學藝術而完成的創作屬于特殊的一類作品，其商業性利用必須經過主管機關的批準。

　　1967年的斯德哥爾摩外交會議在討論修訂《保護文學藝術作品伯爾尼公約》期間，也曾就民間文學藝術表達的保護進行過討論。修訂委員會曾成立一個特別工作組，以便研究相關的建議，并就在伯爾尼公約的哪一部分加入相應規定最為合適作出決定。該工作組的建議獲得了外交會議的一致通過，從而修訂了伯爾尼公約第15條第（4）款。該款規定，涉及作者不明的未出版作品時，如果有充分的依據認定作者為本聯盟某一成員國的國民，那么由何種主管機關代表作者在本聯盟所有成員國保護并行使其權利，將由各該國國內立法來確定。然而正如UNESCO與W IPO在文件中所分析的那樣，伯爾尼公約的這一條款并未提及“民間文學藝術表達”，而且其顯然也包括不屬于民間文學藝術表達的、未出版的、作者不明的其他作品。但到目前為止，這一規定的確又是國際層面上可能被解釋應用于民間文學藝術表達保護的惟一法律規范。

　　1973年4月24日，波利維亞政府向聯合國教科文組織總干事提交了一份備忘錄，要求UNESCO研究起草一份以保護民間文學藝術表達為目標的國際文件，作為世界版權公約的附加議定書加以實施。應此要求，世界版權公約下的政府間委員會于1973年12月作出決議，責成UNESCO秘書處對在國際層面上保護民間文學藝術表達的必要性加以研究，并向政府間委員會及伯爾尼聯盟的執行委員會提交一份報告。1977年，聯合國教科文組織總干事就民間文學藝術表達的法律保護問題成立并召集了一次專家委員會會議，就全面研究有關民間文學藝術表達保護的所有問題達成一致意見。

　　經過一段時間的共同工作，聯合國教科文組織秘書處與世界知識產權組織國際局共同成立的工作組于1980年1月在日內瓦召開會議，研究起草一份有關民間文學藝術表達保護而供國內與國際立法參考的示范法條。通過會議討論，工作組就以下幾點達成一致：（1）為民間文學藝術表達提供適當保護是必要的；（2）此種法律保護應通過示范法條的形式在國內立法層面上加以推動；（3）此種示范法條應既適合于尚無任何相關立法的國家采用，又適合于已經存在相關立法的國家在完善其立法時參考；（4）此種示范法條應允許采用版權或鄰接權模式保護民間文學藝術表達；（5）該示范法條應為下一步民間文學藝術表達的次區域、區域及國際保護鋪平道路。

　　1982年6月28日至7月2日，聯合國教科文組織與世界知識產權組織總干事聯合召集了題為“民間文學藝術表達保護知識產權問題政府專家委員會”的會議，討論了由工作組提交的示范法條草案及相關的意見和建議，最終通過了《保護民間文學藝術表達免被濫用國內立法示范法條》（以下簡稱《示范法條》）。

　　20年過去了，《示范法條》并沒有獲得世界上大多數國家的采納，其中確立的保護民間文學藝術表達的規則尤其未能在發達國家的立法中見到蹤影。與此同時，類似的新問題又被提了出來。遺傳資源的利用與利益分享、傳統知識的保護等，都可被視為民間文學藝術表達保護思想的延伸。

　　注：這一時期通過版權法保護民間文學藝術表達的國家包括：突尼斯，1967年；波利維亞（僅涉及民間音樂），1968年；智利，1970年；摩洛哥，1970年；阿爾及利亞，1973年；塞內加爾，1973年；肯尼亞，1975年；馬里，1977年；布隆迪，1978年；象牙海岸（即今布基納法索），1978年；幾內亞，1980年。1976年，突尼斯提出了一份《發展中國家示范版權法》也包括了相應的規則。1977年簽訂的《非洲知識產權組織班吉協定》則是與此有關的第一個區域性國際條約。

　　（作者單位：中國社會科學院法學研究所中國社會科學院知識產權中心）